罚10万元！私设暗管？5口鱼塘排放养殖尾水属污水或废水吗？

上诉人王某某因与被上诉人文昌市综合行政执法局（以下简称文昌市执法局）行政处罚一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2023）琼96行初106号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年11月6日立案后，依法组成合议庭于2024年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人王某某委托诉讼代理人卢志强，被上诉人文昌市执法局委托诉讼代理人陈叶、王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2022年9月5日，文昌市执法局作出文综执环罚（2022）41号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政行为），认定王某某存在利用私设暗管的方式排放水污染物的行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第三十九条规定，依据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第六十三条第三项、《水污染防治法》第八十三条第三项规定，对王某某处罚款10万元。

王某某认为被诉行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼请求予以撤销。

一审判决查明以下事实：王某某养殖场位于海南省文昌市文教镇宋六村委会昌远村，自2006年底建设投入使用至今，共有5口鱼塘用于养殖罗非鱼，未设置污染防治设施。2022年4月17日，文昌市执法局对王某某养殖场进行执法调查时发现有鱼塘通过私设暗管向外环境排放养殖尾水。文昌市执法局对王某某养殖场进行现场勘察、现场拍照等，并于当日委托海南中成检测技术有限公司（以下简称检测机构）在上述鱼塘外排管排口进行采样、分析。文昌市执法局执法人员当场向王某某送达《责令（限期）改正通知书》，责令王某某立即停止违法行为并在规定期限内自行拆除私设排水口，逾期未改正将采取相关的行政处罚。文昌市执法局制作现场检查（勘察）笔录、调查询问笔录，王某某认可通过私设暗管将养殖尾水直接排放至养殖场外界的事实，但其辩解称没有设置排污管、只设置了进水管，因鱼塘水满才外排。

经检测，检测机构于2022年4月25日出具《检测报告》（ZCBG-A22041701号）载明，参照《污水综合排放标准》（GB8978-1996）表4中的二级标准限制评价，八项检测项目中pH值、悬浮物、五日生化需氧量、化学需氧量、硫化物、氨氮共六项检测结果达标，磷酸盐一项超标，总氮没有对应的评价标准。

2022年7月18日，文昌市执法局对王某某作出文综执环责改字（2022）29号《责令改正违法行为决定书》，主要内容为“在接到本责令改正违法行为决定书之日起立即停止以私设暗管的方式排放水污染物。我局将对你（单位）改正环境违法行为情况进行环境行政执法后督查。复查前，你（单位）应当尽快完成整改，并向我局报告整改情况，附具相关证明材料。如你（单位）逾期未改正环境违法行为，我局将依法追究你相应的法律责任。”同日，文昌市执法局对王某某作出文综执环罚告字（2022）38号《行政处罚事先（听证）告知书》，载明拟以“利用私设暗管的方式排放水污染物”为由对王某某处罚款23.4万元，并告知王某某有陈述申辩权、申请听证的权利。王某某申请听证，文昌市执法局于2022年8月19日举行听证会，听取王某某的陈述、申辩。鉴于王某某积极配合调查，违法情节轻微，且进行沉淀池改造等情节，文昌市执法局决定从轻处罚，于2022年9月5日对王某某作出被诉行政行为，并于2022年9月7日向王某某送达。王某某不服，遂提起本行政诉讼。

一审判决认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：文昌市执法局作出的被诉行政行为事实认定是否清楚、证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。

一、关于被诉行政行为事实认定是否清楚、证据是否确凿的问题

首先，王某某排放的养殖尾水中含有污染物。根据《污水综合排放标准》第3.1条关于污水的定义，污水是指生产与生活活动中排放的水的总称，该标准明确就69种污染物排放标准作出规定，《检测报告》检测的悬浮物等项目属于污染物。《水污染防治法》第一百零二条第一项规定“水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。”第二项规定“水污染物，是指直接或者间接向水体排放的，能导致水体污染的物质。”《环境保护法》第四十二条第一款规定“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害”。上述法律规定并未将水产品养殖产生的污水防治排除在外，水产品养殖产生的废水防治应受《水污染防治法》和《环境保护法》的调整。结合《检测报告》可知，王某某鱼塘产生的养殖尾水中不同程度均含有悬浮物、氨氮等物质，直接向外环境排放的养殖尾水是能导致水体污染的物质，符合法律对水污染物的定义，应认定为水污染物，且其中检测项目磷酸盐超过国家水污染物排放标准。王某某关于所排放的养殖尾水不属于水污染物、不属于法律规定的排污许可监管对象的主张，一审法院不予采纳。

其次，王某某存在私设暗管排放水污染物的行为。《水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”该条规定的立法精神和目的是从法律上约束和杜绝任何单位和个人未经环保部门同意，通过隐蔽的方式达到规避监管目的而排污。本案中，王某某在其鱼塘内设置管道，该管道通过养殖场地下与养殖场外界环境直接连通，在水位上升至一定高度时，鱼塘内的养殖尾水就会从该管道向外溢出。由于案涉养殖场并未依法设置专门的排水管道，王某某私设的管道未经沉淀池沉淀便直接向外环境排放养殖尾水，据此可以认定王某某私设暗管排污的行为客观存在，其行为违反了《水污染防治法》第三十九条规定。综上，文昌市执法局经现场调查并结合现场检查（勘察）笔录、照片及调查询问笔录、检测报告等证据作出被诉行政行为，事实认定清楚，证据确凿。

二、关于被诉行政行为适用法律、法规是否正确的问题

因王某某存在私设暗管排放养殖尾水的行为，文昌市执法局依照《环境保护法》第六十三条第三项及《水污染防治法》第八十三条第三项规定进行处罚正确。王某某主张其已经采取了措施进行整改，且未对环境造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚……”规定，不应再进行罚款。但如前所述，王某某排放的养殖尾水属于水污染物，其直接向外环境排放必然对外环境产生一定危害，并非是未对环境造成危害后果。且根据《水污染防治法》第八十三条“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的……”规定，只要存在私设暗管排放水污染物的行为，政府环境保护主管部门在责令改正或者责令限制生产、停产整治的同时，并处相应数额的罚款，该规定的处罚幅度为10万元以上100万元以下，文昌市执法局结合王某某违法行为的情节采用最低处罚标准罚款10万元，并无不当，王某某该项主张不能成立。

三、关于被诉行政行为程序是否合法的问题

文昌市执法局做出被诉行政行为过程中依法进行现场勘查、听证、送达等程序，听取了王某某的陈述和申辩，程序合法。

综上，文昌市执法局作出的被诉行政行为，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。王某某主张撤销被诉行政行为无事实和法律依据，不予支持。依照《环境保护法》第四十二条第一款、第六十三条第三项，《水污染防治法》第八十三条第三项、第一百零二条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第六十九条规定，判决：驳回王某某的诉讼请求。案件受理费50元，由王某某负担。一审判决还告知了双方上诉的权利。

王某某在法定期限内提出上诉，请求：一、撤销一审判决，撤销被诉行政行为；二、案件受理费由文昌市执法局负担。

事实和理由：王某某的行为不构成私设暗管逃避监管的行为。一、根据《水污染防治法》第二十二条、第三十九条、第八十三条、第八十四条第二款，《环境保护法》第四十二条、第四十五条、第六十三条，《排污许可管理条例》第二条、第十八条、第三十四条以及《排污许可管理办法（试行）》第三条、第九条、第五十八条规定，结合生态环境部《固定污染源排污许可分类管理名录（2019年版）》，王某某设置的鱼塘排水口无需行政审批，排放养殖尾水不在排污许可管理范围。二、王某某通过自定排水口排放养殖尾水的行为，不符合《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第五条规定“不经法定排放口排放污染物”和“通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道”的条件。已生效的（2022）琼96行初181号及（2022）琼行终640号行政判决，亦认定水产养殖项目不属于排污许可管理范围，在行为人无逃避水污染物排放监管动机，不存在私设暗管逃避监管排放水污染物主观故意的情况下，不能认定构成通过私设暗管的逃避监管方式排放水污染物。三、2007年农业部《淡水池塘养殖水排放要求》及2019年海南省《水产养殖尾水排放标准》对养殖水分别定义为养殖水或养殖尾水，并未定义为污水、废水。一审判决认定凡是含悬浮物、磷酸盐等污染物质的水库、池塘、稻田养殖水等均属于需要取得排污许可证方可排放的污水、废水，是对养殖水法律性质的错误理解，也是对排污许可管理及逃避监管违法排放污染物等相关法律立法精神的错误解读。即使认为存在超标排放行为构成违法，亦应当适用超标排放的相关法律规定予以处罚，而不应适用以逃避监管方式偷排的法律规定进行处罚。江苏省《水污染防治条例》立法精神表明，池塘养殖水有别于需要实行排污许可管理的工业生产和医疗产生的污水及废水，因此，被诉行政行为和一审判决对养殖水性质的认定违背科学常识。

文昌市执法局辩称：一、被诉行政行为认定事实清楚、程序合法。王某某存在私设暗管排放水污染物的行为，且所排放的水污染物超过国家强制性标准，构成故意逃避监管。二、被诉行政行为适用法律正确。王某某排放的养殖尾水属于水污染物。任何单位和个人如实施排放水污染物的行为均应承担相应的法律责任，无需以是否需要申请排污许可为前提。未取得排污许可与私设暗管属于不同违法行为，王某某是否需要取得排污许可与本案无直接关系。三、被诉行政行为处罚内容适当。王某某不存在可以免予处罚的情形。根据最高人民法院第138号指导案例的裁判规则，文昌市执法局作出被诉行政行为正确。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，结合被诉行政行为、一审判决以及各方二审期间诉辩意见，本案审查重点是：被诉行政行为认定王某某违法的证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。分析如下：

一、关于被诉行政行为认定王某某违法的证据是否确凿的问题

《水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”《暂行办法》第五条第二款明确“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道”。本案中，文昌市执法局2022年4月17日制作的现场检查（勘验）笔录、现场执法照片、询问笔录载明，王某某鱼塘未设置污染防治设施、未设置排污口，王某某案涉鱼塘通过私设暗管向外环境排放养殖尾水。被诉行政行为认定王某某私设暗管的行为证据确凿。

《水污染防治法》第一百零二条第一项规定“水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。”第二项规定“水污染物，是指直接或者间接向水体排放的，能导致水体污染的物质。”《污水综合排放标准》第3.1条明确，污水是指生产与生活活动中排放的水的总称。本案中，王某某鱼塘向外环境排放的养殖尾水系生产排放水，属于污水；经检测机构检测，检出悬浮物、硫化物、氨氮、磷酸盐等物质，且磷酸盐含量超标。被诉行政行为认定王某某排放水污染物的行为证据确凿。

《环境保护法》第六条第一款规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”，第三款规定“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”《水污染防治法》第二条第一款规定“本法适用于中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体的污染防治。”本案中，王某某作为市场主体从事水产养殖，应当遵守法律规定，履行保护环境、防治污染发生的义务，不能以其排放养殖尾水的行为是否需要取得行政许可作为认定该行为是否构成违法的标准。

王某某以淡水养殖池塘设置养殖水排放口及养殖尾水的排放无需行政审批、其行为不属于利用私设暗管的方式排放水污染物的行为、养殖尾水不属于污水或废水为由，主张其排放养殖尾水的行为不构成违法行为的上诉理由不能成立。

二、关于被诉行政行为适用法律、法规是否正确的问题

《环境保护法》第六十三条第三项规定“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：……（三）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的……。”《水污染防治法》第八十三条第三项规定“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的……。”本案中，文昌市执法局根据所认定的王某某违法行为，作出被诉行政行为，适用法律并无不当。《水污染防治法》第八十三条第三项规定的处罚幅度是10万元以上100万元以下，文昌执法局采用最低处罚标准，对王某某处罚款10万元，处罚幅度适当。

三、关于程序是否合法的问题

文昌执法局作出被诉行政行为前，依法进行了现场检查勘验、现场调查、法制审核、内部集体讨论、处罚前事先告知、组织听证等程序，听取了王某某的陈述和申辩意见，程序合法。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人王某某负担。

本判决为终审判决。